El Nombre comercial.
Para Olivera García (ob. Cit. Pág. 110), nombre comercial es la denominación bajo la cual es conocido y explotado un establecimiento comercial. El mismo puede figurar en los productos de una industria o comercio, cumpliendo una función similar a la marca comercial, aparecer en los catálogos, prospectos, anuncios, facturas, ser colocado en la fachada del establecimiento comercial que se designa. En la práctica se presenta de dos maneras. Cumple una finalidad de propaganda para llamar la atención del público y para individualizar al establecimiento.
Garrigues ( ob. cit. pág. 244) señala que es el signo diferenciador del elemento personal de la empresa. Sirve para diferenciar tanto a la persona como a la organización creada por la persona.
Para Halperin (p. 87) puede ser un emblema. Este es un signo gráfico característico que sirve para individualizar la empresa, generalmente una sigla ( ANCAP, YPF, etc.) o una letra ( S para Singer, H para Harrod’s).
Superville aclara que amparando aisladamente un elemento de la hacienda, se protege así en forma indirecta, el conjunto a que pertenece, es decir, el establecimiento comercial. Citando a Ferrara aclara que constituye un bien instrumental de carácter inmaterial que responde a una necesidad; tiene un valor económico como elemento de vinculación con la clientela; y posee una protección jurídica con efecto erga omnes frente a terceros. Es pues un objeto de propiedad incorporal. ( ob. cit. pág. 60).
De conformidad al artículo 67 de la ley 17.011, el nombre comercial constituye una propiedad industrial, lo que supone que su titular puede ejercer los derechos que la ley le reconoce, sin necesidad de registro, alcanzando con acreditar el uso, art. 72. También puede disponer de él.
Gómez Leo y Fernández expresan que el nombre comercial, como elemento individualizante del fondo de comercio y, por consiguiente, como fuente de riqueza por su carácter colector de clientela, está vinculado, existencialmente, a un establecimiento comercial o industrial; es inseparable de éste, únicamente puede trasmitirse con él, y con él se extingue ( ob. cit. pág. 410).
Para la legislación italiana contemporánea a Brunett, la función del nombre, como denominación tanto de la empresa como de la hacienda, tiene su más significativa expresión en la regla del artículo 2565 del Código, por la que no puede ser transferida separadamente de la hacienda. En la transferencia, por acto entre vivos, de la hacienda, no se puede presumir el traspaso del nombre sin el consentimiento del enajenante ( ob. cit. Pág. 270).
Sánchez Calero y otro (Tomo I, pág. 257) dicen que el nombre comercial es el signo que sirve para identificar una empresa en el tráfico mercantil y para distinguirla frente a otras empresas que desarrollan actividades idénticas o similares. Esto significa que también opera con respecto al nombre comercial la regla de especialidad, de manera que pueden coincidir nombres comerciales dedicados a actividades distintas.
Para Halperin ( p. 87), mientras que la marca tiene como ámbito de protección el país, dentro de la clase para la que se registró, el nombre tiene como ámbito el del territorio en el que tiene una influencia efectiva y en la clase de comercio a que se dedica el empresario. Puede ser todo el país o una parte de él, o el barrio de una ciudad, o sólo algunas cuadras a su alrededor.
En nuestras costas, Lamas (ob. cit, pág. 315) lo define como la designación que distingue a una empresa en el ejercicio de su actividad o a sus locales o establecimientos en los cuales se realiza actividad comercial. Comenta que Carlos Freira lo definía como la designación bajo la cual actúa el establecimiento comercial, fabril o agrícola.
Rippe señala que el nombre comercial es la denominación del establecimiento comercial o industrial. Puede ser el nombre, rótulo o emblema de dicha hacienda.
El nombre comercial puede no coincidir con el del titular de la hacienda. Esto se llama enseña o nombre de fantasía. Cuando no coincide con el nombre del comerciante supone una denominación de fantasía utilizada como medio de identificación de su establecimiento y como medio de atracción de la clientela. Solo pueden protegerse aquellos rótulos que tengan verdadera virtud de diferenciación. Quedan excluidos aquellos rótulos que consistan en una palabra genérica destinada a individualizar un ramo de comercio ( fábrica, farmacia, hotel, bazar, Garrigues, ob. cit. pág. 250) . En España se lo define como el nombre bajo el cual se da a conocer al público un establecimiento fabril o mercantil. Comprende los apellidos, denominaciones sociales y los rótulos de fantasía.
De acuerdo al artículo 67, los nombres comerciales constituyen una propiedad industrial a los efectos de la presente ley. Para Olivera García ( ob. Cit. Pág. 113) ello motiva una significativa inclinación de la doctrina nacional por la consideración del nombre comercial como un derecho de la propiedad, admitiendo ( en la legislación anterior a la ley 17011) incluso la enajenación de dicho nombre en forma separada del establecimiento. El nombre comercial es un derecho de la personalidad ( cuando coincide con la denominación societaria) , tanto del ser societario como físico que no es separable de la misma. La sociedad en ese caso no puede enajenar su denominación y conservar su personalidad.
El comerciante tiene derecho a emplear su apellido para denominar su empresa, lo que produce la necesidad de resolver los supuestos de homonimia. Si una persona física o jurídica quisiera desarrollar con fines comerciales una actividad ya explotada por otra persona con el mismo nombre o con la misma designación convencional, deberá adoptar una modificación clara que haga que ese nombre o esa designación sea visiblemente distinta a la preexistente. Art. 68 de la Ley 17.011. Superville señala que no se puede prohibir que un comerciante actué con su propio nombre, pero le exige que de alguna manera se haga diferenciar de su homónimo. Puede ser suficiente la agregación del nombre de pila o de cualquier otra indicación. ( ob. cit. pág. 62).
La adquisición del derecho al nombre se produce con su empleo, sin necesidad de registro. El derecho al uso exclusivo del nombre se extinguirá con la actividad con fines comerciales que lo lleve. Art. 71.
El solo hecho de caer en cesación de pagos no implica necesariamente que la actividad ha de cesar, pues un acuerdo privado de reorganización o determinados convenios con los acreedores, permiten dar la oportunidad de lograr la continuación de los negocios con la misma hacienda. En el caso de que está se venda, normalmente deberá transferirse el nombre ( Superville, ob. cit. pág. 56).
No se registra, salvo el caso en que forme parte de una marca. Art. 72.
Antes de la regulación legal, podía dudarse, cuando el nombre del establecimiento coincidía con el nombre del propietario, si aquel podía ser enajenado o transferido, u objeto de prescripción adquisitiva. Otra tendencia, dice Superville, radicalmente opuesta, sostuvo que el nombre es un elemento vinculado a la hacienda y, por consiguiente, objeto de transferencia por acto entre vivos, como cualquier bien que está en el comercio de los hombres. ( ob. cit. pág. 51).
De acuerdo a la Ley 17.011, la cesión o venta del establecimiento comprende la del signo comercial ( la ley dice “ marca “ , generando confusión en la interpretación) y el cesionario tiene el derecho a servirse de ella, aunque coincida con el nombre del anterior titular.
Dicho precepto puede ser derogado por acuerdo de partes que establezca que el nombre comercial no se enajena conjuntamente con el resto del establecimiento. La conveniencia de que el sucesor utilice el mismo nombre comercial, es para evitar cabalmente la dispersión de la clientela, a la que en su mayor parte, se debe el valor de la organización, y para evitar la destrucción de un factor de riqueza ( Pinzón, ob. cit. pág. 173).
Dice Lamas (pag. 327) que tratándose el nombre de una propiedad industrial, no existe prohibición de venderlo por separado del establecimiento. Superville expresa que aun cuando el nombre este vínculado al establecimiento, nada impide que sea enajenado separadamente de la hacienda. Citando a Greco aclara que es posible enajenar una hacienda conservando el nombre para aplicarlo a un nuevo o a un anterior establecimiento. En los hechos puede operarse de la siguiente forma: el dueño del establecimiento puede consentir en enajenar el nombre cerrando su casa de comercio, o bien designándola con otra denominación. ( pág. 60).
Usurpación del nombre comercial.
Para Olivera García citando a Rippe ( ob. Cit. Pág. 114), la doctrina es conteste en exigir que, para que se verifique una hipótesis de usurpación del nombre, deben concurrir diversos elementos:
La imitación o apropiación de un nombre, supone concurrencia desleal.
El nombre comercial puede ser protegido a través de mecanismos del instituto de la concurrencia desleal. La doctrina ha entendido que este concepto se integra con tres elementos básicos:
La acción inhibitoria de utilización del nombre.
Una solución propugnada por la doctrina y la jurisprudencia italiana, dice Olivera García ( ob. Cit. Pág. 118) es la imposición judicial al usurpador de un nombre de abstenerse de seguir utilizándolo.
Artículo 87 de la Ley española: Concepto y normas aplicables.
1. Se entiende por nombre comercial todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares.
2. En particular, podrán constituir nombres comerciales:
a) Los nombres patronímicos, las razones sociales y las denominaciones de las personas jurídicas.
b) Las denominaciones de fantasía.
c) Las denominaciones alusivas al objeto de la actividad empresarial.
d) Los anagramas y logotipos.
e) Las imágenes, figuras y dibujos.
f) Cualquier combinación de los signos que, con carácter enunciativo, se mencionan en los apartados anteriores.
En España, el derecho sobre el nombre comercial puede ser objeto de cesión. En este punto, la Ley de Marcas española ha abandonado el criterio que había adoptado la precedente Ley de Marcas española de 1988, en la que el nombre comercial sólo podía ser transmitido con la totalidad de la empresa. Para Sánchez Calero y otro ( Tomo I, pág. 250) el nombre comercial tiende a objetivarse pues se escinde de la persona del empresario para convertirse en un elemento de negocio que puede ser objeto de tráfico jurídico.
Para Olivera García (ob. Cit. Pág. 110), nombre comercial es la denominación bajo la cual es conocido y explotado un establecimiento comercial. El mismo puede figurar en los productos de una industria o comercio, cumpliendo una función similar a la marca comercial, aparecer en los catálogos, prospectos, anuncios, facturas, ser colocado en la fachada del establecimiento comercial que se designa. En la práctica se presenta de dos maneras. Cumple una finalidad de propaganda para llamar la atención del público y para individualizar al establecimiento.
Garrigues ( ob. cit. pág. 244) señala que es el signo diferenciador del elemento personal de la empresa. Sirve para diferenciar tanto a la persona como a la organización creada por la persona.
Para Halperin (p. 87) puede ser un emblema. Este es un signo gráfico característico que sirve para individualizar la empresa, generalmente una sigla ( ANCAP, YPF, etc.) o una letra ( S para Singer, H para Harrod’s).
Superville aclara que amparando aisladamente un elemento de la hacienda, se protege así en forma indirecta, el conjunto a que pertenece, es decir, el establecimiento comercial. Citando a Ferrara aclara que constituye un bien instrumental de carácter inmaterial que responde a una necesidad; tiene un valor económico como elemento de vinculación con la clientela; y posee una protección jurídica con efecto erga omnes frente a terceros. Es pues un objeto de propiedad incorporal. ( ob. cit. pág. 60).
De conformidad al artículo 67 de la ley 17.011, el nombre comercial constituye una propiedad industrial, lo que supone que su titular puede ejercer los derechos que la ley le reconoce, sin necesidad de registro, alcanzando con acreditar el uso, art. 72. También puede disponer de él.
Gómez Leo y Fernández expresan que el nombre comercial, como elemento individualizante del fondo de comercio y, por consiguiente, como fuente de riqueza por su carácter colector de clientela, está vinculado, existencialmente, a un establecimiento comercial o industrial; es inseparable de éste, únicamente puede trasmitirse con él, y con él se extingue ( ob. cit. pág. 410).
Para la legislación italiana contemporánea a Brunett, la función del nombre, como denominación tanto de la empresa como de la hacienda, tiene su más significativa expresión en la regla del artículo 2565 del Código, por la que no puede ser transferida separadamente de la hacienda. En la transferencia, por acto entre vivos, de la hacienda, no se puede presumir el traspaso del nombre sin el consentimiento del enajenante ( ob. cit. Pág. 270).
Sánchez Calero y otro (Tomo I, pág. 257) dicen que el nombre comercial es el signo que sirve para identificar una empresa en el tráfico mercantil y para distinguirla frente a otras empresas que desarrollan actividades idénticas o similares. Esto significa que también opera con respecto al nombre comercial la regla de especialidad, de manera que pueden coincidir nombres comerciales dedicados a actividades distintas.
Para Halperin ( p. 87), mientras que la marca tiene como ámbito de protección el país, dentro de la clase para la que se registró, el nombre tiene como ámbito el del territorio en el que tiene una influencia efectiva y en la clase de comercio a que se dedica el empresario. Puede ser todo el país o una parte de él, o el barrio de una ciudad, o sólo algunas cuadras a su alrededor.
En nuestras costas, Lamas (ob. cit, pág. 315) lo define como la designación que distingue a una empresa en el ejercicio de su actividad o a sus locales o establecimientos en los cuales se realiza actividad comercial. Comenta que Carlos Freira lo definía como la designación bajo la cual actúa el establecimiento comercial, fabril o agrícola.
Rippe señala que el nombre comercial es la denominación del establecimiento comercial o industrial. Puede ser el nombre, rótulo o emblema de dicha hacienda.
El nombre comercial puede no coincidir con el del titular de la hacienda. Esto se llama enseña o nombre de fantasía. Cuando no coincide con el nombre del comerciante supone una denominación de fantasía utilizada como medio de identificación de su establecimiento y como medio de atracción de la clientela. Solo pueden protegerse aquellos rótulos que tengan verdadera virtud de diferenciación. Quedan excluidos aquellos rótulos que consistan en una palabra genérica destinada a individualizar un ramo de comercio ( fábrica, farmacia, hotel, bazar, Garrigues, ob. cit. pág. 250) . En España se lo define como el nombre bajo el cual se da a conocer al público un establecimiento fabril o mercantil. Comprende los apellidos, denominaciones sociales y los rótulos de fantasía.
De acuerdo al artículo 67, los nombres comerciales constituyen una propiedad industrial a los efectos de la presente ley. Para Olivera García ( ob. Cit. Pág. 113) ello motiva una significativa inclinación de la doctrina nacional por la consideración del nombre comercial como un derecho de la propiedad, admitiendo ( en la legislación anterior a la ley 17011) incluso la enajenación de dicho nombre en forma separada del establecimiento. El nombre comercial es un derecho de la personalidad ( cuando coincide con la denominación societaria) , tanto del ser societario como físico que no es separable de la misma. La sociedad en ese caso no puede enajenar su denominación y conservar su personalidad.
El comerciante tiene derecho a emplear su apellido para denominar su empresa, lo que produce la necesidad de resolver los supuestos de homonimia. Si una persona física o jurídica quisiera desarrollar con fines comerciales una actividad ya explotada por otra persona con el mismo nombre o con la misma designación convencional, deberá adoptar una modificación clara que haga que ese nombre o esa designación sea visiblemente distinta a la preexistente. Art. 68 de la Ley 17.011. Superville señala que no se puede prohibir que un comerciante actué con su propio nombre, pero le exige que de alguna manera se haga diferenciar de su homónimo. Puede ser suficiente la agregación del nombre de pila o de cualquier otra indicación. ( ob. cit. pág. 62).
La adquisición del derecho al nombre se produce con su empleo, sin necesidad de registro. El derecho al uso exclusivo del nombre se extinguirá con la actividad con fines comerciales que lo lleve. Art. 71.
El solo hecho de caer en cesación de pagos no implica necesariamente que la actividad ha de cesar, pues un acuerdo privado de reorganización o determinados convenios con los acreedores, permiten dar la oportunidad de lograr la continuación de los negocios con la misma hacienda. En el caso de que está se venda, normalmente deberá transferirse el nombre ( Superville, ob. cit. pág. 56).
No se registra, salvo el caso en que forme parte de una marca. Art. 72.
Antes de la regulación legal, podía dudarse, cuando el nombre del establecimiento coincidía con el nombre del propietario, si aquel podía ser enajenado o transferido, u objeto de prescripción adquisitiva. Otra tendencia, dice Superville, radicalmente opuesta, sostuvo que el nombre es un elemento vinculado a la hacienda y, por consiguiente, objeto de transferencia por acto entre vivos, como cualquier bien que está en el comercio de los hombres. ( ob. cit. pág. 51).
De acuerdo a la Ley 17.011, la cesión o venta del establecimiento comprende la del signo comercial ( la ley dice “ marca “ , generando confusión en la interpretación) y el cesionario tiene el derecho a servirse de ella, aunque coincida con el nombre del anterior titular.
Dicho precepto puede ser derogado por acuerdo de partes que establezca que el nombre comercial no se enajena conjuntamente con el resto del establecimiento. La conveniencia de que el sucesor utilice el mismo nombre comercial, es para evitar cabalmente la dispersión de la clientela, a la que en su mayor parte, se debe el valor de la organización, y para evitar la destrucción de un factor de riqueza ( Pinzón, ob. cit. pág. 173).
Dice Lamas (pag. 327) que tratándose el nombre de una propiedad industrial, no existe prohibición de venderlo por separado del establecimiento. Superville expresa que aun cuando el nombre este vínculado al establecimiento, nada impide que sea enajenado separadamente de la hacienda. Citando a Greco aclara que es posible enajenar una hacienda conservando el nombre para aplicarlo a un nuevo o a un anterior establecimiento. En los hechos puede operarse de la siguiente forma: el dueño del establecimiento puede consentir en enajenar el nombre cerrando su casa de comercio, o bien designándola con otra denominación. ( pág. 60).
Usurpación del nombre comercial.
Para Olivera García citando a Rippe ( ob. Cit. Pág. 114), la doctrina es conteste en exigir que, para que se verifique una hipótesis de usurpación del nombre, deben concurrir diversos elementos:
- Una prioridad temporal en el uso del nombre comercial. No existiendo en nuestro ordenamiento jurídico un registro oficial de nombres comerciales, el comerciante precedentemente establecido tiene derecho al uso exclusivo del mismo, en cuanto ello sirve para defender su legítima esfera de actividad.
- Debe tratarse de un mismo nombre o de un nombre similar ( usurpación pura y simple o usurpación por imitación), pero en todo caso susceptible de crear confusión en la clientela.
- Debe ser factible la atracción o desviación de la clientela ajena. Esto resulta claro en caso de ramos similares de actividad económica. Sin embargo, es posible la usurpación del nombre comercial aun cuando se trate de actividades diferentes, siempre que pueda determinarse el ánimo de usufructuar ilícitamente un prestigio obtenido por el usuario de ese nombre.
- No debe haberse operado la caducidad de la acción de reclamación por usurpación del nombre. La acción judicial del titular del derecho exclusivo al uso del nombre comercial caducará a los cinco años desde el día en que se empezó a usar por otro. Art. 69.
La imitación o apropiación de un nombre, supone concurrencia desleal.
El nombre comercial puede ser protegido a través de mecanismos del instituto de la concurrencia desleal. La doctrina ha entendido que este concepto se integra con tres elementos básicos:
- Un acto de concurrencia: el autor debe ejercer una actividad que suponga atracción de la clientela. Además, quien se perjudica por la comisión del acto debe encontrarse en el mismo plano económico que el sujeto activo. Por otra parte, el acto en cuestión debe ser susceptible de influir sobre la clientela del adversario y encontrarse motivado por un fin de concurrencia: intentar obtener, mantener o acrecentar la clientela propia, o simplemente desviar la clientela ajena.
- Una conducta incorrecta de quien realiza el acto: el empleo de medios desleales ilícitos, en un sentido amplio, es lo que caracteriza específicamente un acto de concurrencia desleal.
- Un acto susceptible de provocar un perjuicio al competidor. Evidentemente, la usurpación del nombre comercial es un acto tendiente a confundir a la clientela, apropiándose de una denominación que goza ya de prestigio y favor popular.
La acción inhibitoria de utilización del nombre.
Una solución propugnada por la doctrina y la jurisprudencia italiana, dice Olivera García ( ob. Cit. Pág. 118) es la imposición judicial al usurpador de un nombre de abstenerse de seguir utilizándolo.
Artículo 87 de la Ley española: Concepto y normas aplicables.
1. Se entiende por nombre comercial todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares.
2. En particular, podrán constituir nombres comerciales:
a) Los nombres patronímicos, las razones sociales y las denominaciones de las personas jurídicas.
b) Las denominaciones de fantasía.
c) Las denominaciones alusivas al objeto de la actividad empresarial.
d) Los anagramas y logotipos.
e) Las imágenes, figuras y dibujos.
f) Cualquier combinación de los signos que, con carácter enunciativo, se mencionan en los apartados anteriores.
En España, el derecho sobre el nombre comercial puede ser objeto de cesión. En este punto, la Ley de Marcas española ha abandonado el criterio que había adoptado la precedente Ley de Marcas española de 1988, en la que el nombre comercial sólo podía ser transmitido con la totalidad de la empresa. Para Sánchez Calero y otro ( Tomo I, pág. 250) el nombre comercial tiende a objetivarse pues se escinde de la persona del empresario para convertirse en un elemento de negocio que puede ser objeto de tráfico jurídico.